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Desde la Decanatura

Columna del Decano: Demanda contra los acuerdos de la Habana

Luis-Fernando-AlvarezPor LUIS FERNANDO ÁLVAREZ J.* | Publicado en El Colombiano el 6 de mayo de 2016.

El exfiscal Eduardo Montealegre presentó a consideración de la Corte Constitucional una demanda contra los acuerdos de paz que se suscribirán entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC.

El análisis inicial del escrito y de los cargos formulados, permite plantear las siguientes reflexiones: Independiente de la manera como la Corte Constitucional puede modular sus decisiones, no puede olvidarse que en principio su competencia es taxativa. El artículo 241 Superior, textualmente confía a la Corte la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, "en los estrictos y precisos términos" de ese artículo. Quiere decir, que la Corte solo puede conocer de los asuntos allí mencionados, entre los cuales no se encuentran los acuerdos que eventualmente el Gobierno Nacional suscriba con los grupos internos alzados en armas.

Además, a título de discusión, previamente habría que precisar la naturaleza de dichos acuerdos. No pueden tener el carácter de actos constitucionales, tampoco se trata de leyes, ya que en el Estado Unitario Social de Derecho, estos actos y las funciones de donde se derivan, se asignan al Constituyente primario y al Congreso. Quedaría por debatir si eventualmente se trata de actos políticos y administrativos, en cuyo evento su control podría corresponder al Consejo de Estado, órgano titular de una cláusula general de competencia, que le permite conocer de la nulidad por inconstitucionalidad de los decretos cuyo estudio no corresponda a la Corte Constitucional. (art. 237 N° 2 C.P).

Por otra parte, es menester tener en cuenta que el control de constitucionalidad, salvo en los casos expresamente señalados como control previo, debe recaer sobre normas que son derecho positivo y vigente, no sobre textos que puedan adquirir en el futuro un carácter normativo, por sí mismos o por decisión o incorporación por parte de otras instancias. Es de anotar, además, que la acción judicial, es de inconstitucionalidad, no de constitucionalidad. Es decir, la norma ya existente se demanda para que la Corte se pronuncie sobre su inconstitucionalidad, decretándola o negándola, pero por principio, no se acude a la Corte para que ratifique el juicio de constitucionalidad que el demandante tiene sobre la norma impugnada.

Los acuerdos de La Habana, si es que se suscriben, no tienen por esencia un carácter normativo vinculante, cuando más, adquieren el estatus de un texto político, a partir del cual los órganos constitucionalmente competentes, deben desarrollar las disposiciones constitucionales y legales necesarias para su implementación. Un pronunciamiento previo de la Corte o incluso del Consejo de Estado, porque consideren, por ejemplo, que se trata de acuerdos especiales internacionales, podría significar una grave vulneración del orden jurídico y político, pues equivaldría a concederle a la guerrilla el carácter de órgano estatal, sujeto de tratados o convenios internacionales.
Como puede observarse, son muchos los argumentos que pueden exponerse para advertir que es menester tener cuidado con la atrevida tesis del Dr. Montealegre, tanto por sus implicaciones jurídicas, como por sus consecuencias en el campo político e institucional.

* Expresidente del Consejo de Estado y Decano de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana

Foto: El Colombiano.

Columna del Decano: El juez y los medios

Luis-Fernando-AlvarezPor LUIS FERNANDO ÁLVAREZ J.* | Publicado en El Colombiano el 29 de abril de 2016.

Mucho se especula sobre el papel de los medios en la sociedad, su influencia como elemento de poder y su injerencia en la labor de los jueces. Normalmente se piensa que dicha intervención puede ser inconveniente; no obstante, hay elementos de análisis que es bueno recordar.

En política se diferencia entre los denominados factores formales de poder y los reales. Los primeros, hacen relación a las instituciones consagradas por la Constitución Política, es decir, los órganos que integran las ramas del poder público y demás agencias del Estado. Los factores reales son aquellos sectores de la sociedad que ejercen una importante influencia en la organización y funcionamiento del poder. Estos factores reales pueden ser lícitos o ilícitos. Los primeros, se integran por diferentes instancias que representan diversos intereses sociales: La Iglesia, las universidades, los gremios, los sindicatos, los medios, las ONG, entre otros. Los segundos, son aquellas fuerzas al margen de la ley, quienes con diferentes maniobras, todas ellas propias de la corrupción, tratan de obtener beneficios de las estructuras del poder.

En una sociedad homogénea y desarrollada, debe haber un sano equilibro entre los factores reales de poder y las estructuras formales de dirección, con el fin de evitar influencias indebidas que atenten contra los principios de igualdad y equidad que deben orientar las relaciones sociopolíticas.

Al evaluar los distintos factores reales, sin lugar a dudas, en la época actual los medios de comunicación cumplen un papel destacado, tanto por la posibilidad de penetración en los diferentes sectores de la sociedad, como por la agilidad, recursos y disponibilidad de acceso a distintas clases de fuentes.

Este fenómeno ha venido adquiriendo especial importancia, respecto la administración de justicia. Se ha vuelto común que las decisiones judiciales se vean permeadas por los esfuerzos y las prácticas de los medios. A medida que aumentan las debilidades del aparato judicial, mayor importancia adquieren los medios.

No es cierto, como afirman algunos, que exista una indebida injerencia de los medios en la justicia, lo que sucede es que por su propia dinámica, los medios vienen asumiendo un valor especial en el análisis de los grandes problemas nacionales. La tutela de Fidupetrol, la licencia a Hupecol en una zona cercana a Caño Cristales, los costos contractuales vinculados a la Refinería de Cartagena, son algunos de los temas que no hubiesen tenido una rápida evolución judicial, de no ser por las indagaciones adelantadas por los medios.

Se argumenta que las afirmaciones de los medios se dan en un contexto diferente a las verdades judiciales y por ello la prensa puede actuar con más soltura. En general los jueces son excelentes, pero la rapidez y proyección de la indagación periodística, superan las exigencias procedimentales propias de la investigación judicial y constituyen un claro ejemplo de que cuando los factores formales de poder no actúan adecuada y oportunamente, deben intervenir los factores reales en defensa de los intereses sociales y ese papel de sustitución es el que vienen cumpliendo adecuadamente los medios.

* Expresidente del Consejo de Estado y Decano de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana

Foto: El Colombiano.

Columna del Decano: Fiscalía, política y derecho

Luis-Fernando-AlvarezPor LUIS FERNANDO ÁLVAREZ J.* | Publicado en El Colombiano el 22 de abril de 2016.

En anterior entrega se resalta la indebida relación existente en Colombia entre respaldo político, derecho y democracia, debido a que las decisiones de Gobierno se suelen adoptar con base en factores de apoyo u oposición, sin consideración al respeto que se debe por las instituciones jurídicas y los principios democráticos de sana participación.

Lamentablemente, todo parece indicar que este tipo de conductas se están presentando en el proceso de escogencia del próximo Fiscal General de la Nación. El Presidente de la República formuló una convocatoria pública para escoger, con base en parámetros objetivos de selección, los candidatos con mejor formación en ciencias penales y afines y mayor independencia respecto las demás estructuras del poder.

Hay que decirlo. Finalmente todo parece indicar que se trató de un procedimiento inocuo, sin ningún efecto ni trascendencia y con visos de irrespeto hacia quienes, con justificadas expectativas, se presentaron, pues desde antes de la apertura del proceso de selección de la terna y con más veras en la actualidad, se presumía quiénes serían los candidatos que el Presidente de la República tendría en cuenta al momento de integrar la terna.

En estas circunstancias, vale la pena preguntarse, para qué se adelanta un proceso electoral, engorroso y demorado, por lo menos para los candidatos, si finalmente todo indica que la terna se conocía desde un principio. Podría pensarse que el procedimiento plural de escogencia se llevó a cabo por un especial respeto hacia el modelo democrático basado en méritos, al considerar que la decisión presidencial buscaba identificar a los más capaces para ejercer la alta investidura, con total respeto por la integridad del orden jurídico. Los más pesimistas, dirán que se trató de una burla para los demás candidatos y para el país.

Lo cierto es que desde la consagración constitucional de la Fiscalía y observando los acontecimientos de los últimos tiempos, no cabe duda que se presenta una marcada influencia de fuerzas políticas en su origen, así como en el de otros órganos superiores de la administración de justicia, con peligrosas consecuencias sobre su funcionamiento, a tal punto que en la actualidad el debate sobre los candidatos a Fiscal no se centra en las cualidades académicas de los profesionales que están en la terna, sino en su orientación político-partidista.

En los medios se hace énfasis en el apoyo político que pueda tener cada uno de los candidatos finales. Esto significa que en la práctica, el respaldo político prima sobre las capacidades jurídicas. Mientras así ocurra, no es posible pretender una justicia despolitizada, pues la lógica del compromiso político, hace que para el elegido sea muy difícil mantener autonomía en el ejercicio de las funciones y en la toma de decisiones.

Hoy lo más importante es preguntarse si la Corte Suprema podrá superar los efectos de ese acto inicial de naturaleza política, para elegir con fundamento en argumentos eminentemente jurídicos, a sabiendas que se trata de la dirección de un órgano fundamental para el funcionamiento del Estado.

* Expresidente del Consejo de Estado y Decano de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana

Foto: El Colombiano.

Columna del Decano: Democracia, derecho, respaldo y oposición

Luis-Fernando-AlvarezPor LUIS FERNANDO ÁLVAREZ J.* | Publicado en El Colombiano el 15 de abril de 2016.

No se trata de un juego de palabras, sino de establecer la relación de orden que pueda haber entre ellas y sus efectos respecto la situación de la sociedad y de la organización política que corresponde a ese grupo o conglomerado humano.

En efecto, para la convivencia socio-política, no es lo mismo un orden de preferencia o de precedencia en un determinado sentido que en otro. Es diferente, dentro de un esquema de prioridades, describir una sociedad cuyas prácticas en temas sociales y políticos se desarrollan manejando los cuatro conceptos en un orden donde priman conductas de respaldo y oposición política, sobre la defensa del orden jurídico y la democracia. Otra situación se presenta cuando se está frente un grupo social en el que los conceptos de democracia y derecho, priman sobre simples comportamientos de oposición y respaldo.

En el primer caso, se otorga preponderancia al factor político de carácter electoral, dejando en un segundo plano la defensa del orden jurídico, con consecuencias negativas sobre el concepto político superior de democracia. En el segundo, prima la participación ciudadana como fundamento de la democracia, para dar lugar a un sistema en el que el respeto al orden jurídico ocupa un lugar prevalente, de manera que a partir de allí, se desarrollan comportamientos legales de respaldo y oposición.

La historia ha mostrado diferentes resultados, de acuerdo con el esquema de preponderancia que se maneje en las relaciones sociales, jurídicas y políticas. Basta retomar el recordado caso del presidente Nixon en los Estados Unidos, en este evento la preponderancia del respeto por el orden jurídico y los derechos ciudadanos, hizo que el asunto terminara con la decisión política del mandatario de renunciar a su investidura, lo que a su vez fortaleció el sistema democrático vigente.

Algo similar parece estar ocurriendo en el Brasil, donde el respeto por la Constitución y las instituciones jurídicas, ha hecho que los órganos competentes consideren separar del gobierno y juzgar a la Presidenta de la República, independiente del respaldo u oposición política que tenga.

Situación diferente parece presentarse en Venezuela; allí la conducta de exclusión diseñada por el régimen, ha permeado las instituciones judiciales, al punto que en fecha reciente, el máximo órgano de justicia declaró la inconstitucionalidad de la ley de amnistía, mediante una decisión que puede poner en peligro el respeto por el orden jurídico y el modelo democrático.

Planteamientos similares pueden formularse respecto casos recientes en el Perú, en Guatemala, en Panamá y otros países latinoamericanos.

Habría que reflexionar sobre el orden de prioridades que impera en Colombia. Los casos de responsabilidad jurídica en los cuales han estado involucrados altos servidores de las distintas esferas del poder, y las reacciones que se presentan respecto determinadas decisiones judiciales, llevan a pensar en una marcada tendencia por interpretar las conductas con base en sentimientos de apoyo u oposición, originando serias inquietudes respecto el futuro del sistema democrático y el respeto al ordenamiento jurídico que le sirve de base.

* Expresidente del Consejo de Estado y Decano de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana

Foto: El Colombiano.

Columna del Decano: Nuevo código nacional de policía

Luis-Fernando-AlvarezPor LUIS FERNANDO ÁLVAREZ J.* | Publicado en El Colombiano el 1 de abril de 2016.

El derecho de policía se integra por el conjunto de normas orientadas a defender y mantener el buen orden, entendido como el conjunto de reglas que permiten desarrollar los valores de la seguridad, la salubridad, la tranquilidad y la moralidad sociales. Se trata de cuatro principios de la convivencia, que han de permanecer como elementos guías de la nueva legislación.

Ahora bien, las normas que protegen estos valores, tan queridos y necesarios para la convivencia social, provienen del Decreto Ley 1355 de 1970, que con algunas modificaciones adjetivas y procedimentales se mantiene vigente, no obstante haberse consagrado un nuevo orden constitucional y haber transcurrido más de cuarenta años, con los consiguientes cambios en el comportamiento social.

De acuerdo con la Constitución Política de 1991, el poder de policía, es decir, la facultad para expedir normas generales de policía reside inicialmente en el Congreso, residualmente en las asambleas y excepcionalmente en los concejos. Aunque las asambleas han actualizado sus regulaciones mediante la expedición de Nuevos Códigos de Convivencia Ciudadana, no ha sucedido lo mismo a nivel nacional, por lo cual es necesario que la ley se actualice, no solo para ponerse a tono con la actual Carta, sino para estar acorde con los nuevos esquemas de convivencia social. Es necesario regular libertades y conductas que al amparo de la vieja normatividad no fue posible reglamentar.

Es que el Código de Policía, como conjunto normativo de carácter preventivo, debe responder de manera principal a los postulados de convivencia de cada época. No se trata simplemente de establecer nuevas contravenciones o de incrementar las sanciones por infracciones de policía. Como bien lo señaló este mismo diario en su edición del pasado martes 7 de octubre, un moderno Código Nacional de Policía debe constituirse en un gran instrumento de cultura para la convivencia ciudadana y contener regulaciones sobre temas como los habitantes de la calle, la venta y el consumo de alcohol, el comercio de materias peligrosas, el comportamiento respecto a los medios masivos de transporte y en los barrios y urbanizaciones, el transporte de animales, el manejo del internet, el cuidado de mascotas, el trato a mujeres y menores.

Debe recordarse que si bien el derecho de policía hace parte del esquema general del denominado derecho punitivo, lo mismo que el derecho penal, el derecho disciplinario y el derecho administrativo sancionatorio, las normas de policía no tienen un significado represivo sino preventivo y las infracciones se califican, no en consideración al sentido subjetivo de la conducta sino por el resultado objetivo del comportamiento. Por ello el nuevo Código también debe preocuparse por dignificar la labor de quienes ejercen la función de policía, especialmente a nivel local, como los inspectores, los comandantes y demás personal, tanto civil como uniformado: Policía cívica, de turismo, ambiental, aduanera, portuaria, de bosques, etc., cuyo deber principal consiste en velar por el cumplimiento de las reglas de convivencia consagradas en los códigos Nacional y Territoriales de Policía.

* Expresidente del Consejo de Estado y Decano de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana

Foto: El Colombiano.

Columna del Decano: Defensa de la Constitución (2)

Luis-Fernando-AlvarezPor LUIS FERNANDO ÁLVAREZ J.* | Publicado en El Colombiano el 1 de abril de 2016.

Por solicitud de la Corte Constitucional, la Facultad de Derecho de la U.P.B. presentó un concepto técnico para el estudio de constitucionalidad de la ley por medio de la cual se convoca el denominado plebiscito para la paz. En general los argumentos a partir de los cuales se solicita la declaración de inconstitucionalidad, se sintetizan de la siguiente manera:

La ley dispone que el Gobierno podrá someter a consideración de la ciudadanía, el acuerdo final que se suscriba con las Farc. Aunque la Constitución prevé esta posibilidad, la Corte ha dicho que no se puede adelantar por cualquier medio, sino a través de “mecanismos de refrendación, que logren activar de manera efectiva los canales de deliberación democrática y participación de la ciudadanía”.

En este sentido, el plebiscito no es el mecanismo conducente, puesto que la paz es un valor que se expresa en la Constitución como una razón de ser del Estado (preámbulo y artículo 2) y un mandato perentorio para este y para los individuos (artículo 22), razón por la cual no puede estar supeditada al carácter vinculante de una votación minoritaria, como luego se explicará.

Si se entiende la paz, no como un mandato perentorio, sino como un mandato de optimización, habría que emplear un juicio de proporcionalidad, ponderando la consecución de la paz respecto el modelo democrático que rige nuestro Estado.

En este caso, es posible afirmar que “existe una relación de precedencia condicionada a favor de la paz sobre la democracia”, que hace que el plebiscito no sea un mecanismo necesario, ni pertinente, ni proporcional para refrendarla, por falta de idoneidad (La Constitución no permite decisión alguna que pueda afectar la consecución de la paz), falta de necesidad (el presidente se encuentra habilitado para suscribir y hacer cumplir lo acordado con la insurgencia), desproporcionalidad (comparando paz y democracia, es posible concluir que la medida del plebiscito resulta desproporcional), porque el grado de afectación del derecho a la paz es mucho mayor si se realiza el plebiscito, que el grado de afectación de la democracia, si aquel no se realiza. Mientras formalmente la democracia es una realidad, la paz es un anhelo no satisfecho en nuestra comunidad.

Además, si el Plebiscito es una especie de consulta a nivel Nacional, el artículo 104 de la Constitución establece que para su convocatoria debe obtenerse concepto previo y favorable del Senado. La ley es abiertamente inconstitucional, al disponer que si dentro del mes siguiente a la fecha en que el presidente de la república informe su decisión de realizar el plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras ha manifestado su rechazo, aquel podrá convocarlo.

También se exige, para la aprobación del plebiscito, un número de votos favorables superior al 13 % del censo electoral vigente. Aunque el legislador se encuentra legitimado para reglamentar lo concerniente a los mecanismos de participación ciudadana, se considera que un umbral tan bajo, viola los principios democráticos del Estado Social de Derecho.

* Expresidente del Consejo de Estado y Decano de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana

Foto: El Colombiano.

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